Il TAR Lombardia e il giorno dopo...
Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti".
Si tratta del comma 9 dell'art. 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, converito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e come poi modificato dall'art. 15 del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito con modificazioni dalla legge 20 novembre 2009, n. 166.
La simpatia di questo comma, e in particolare dell'ultimo periodo, è che ne esistono
due interpretazioni opposte più una terza intermedia.
Il TAR Lombardia, con la sentenza 16/06/2010, n. 1845 ci fornisce la visione più restrittiva (per le società affidatarie dirette) affermando che:
- ad una società non quotata in borsa, anche se partecipata totalmente da una società quotata, non può applicarsi la deroga al divieto, perché prevista esclusivamente per le società quotate nei mercati regolamentari;
- non può partecipare alla procedura di gara una società, nella sua qualità di gestore uscente dello specifico servizio, qualora contemporanemanente sia gestore affidatario diretto di altri servizi pubblici presso diversi enti locali.
Meno di 24 ore dopo (complimenti per la celerità) ci scrive l'avvocato del secondo classificato di una "garettina" da 15 milioni di euro - per servizi di igiene urbana - rappresentandoci che - puta caso - ci troviamo esattamente nella medesima situazione descritta dal TAR Lombardia e quindi la nostra aggiudicazione provvisoria è radicalmente illegittima bla, bla...
Il responsabile del procedimento (che non sono io), peraltro, sta per entrare in licenza matrimoniale.
Io sono per l'abolizione delle gare e per l'affidamento degli appalti mediante sorteggio.